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Centre Jean Bodin : recherche juridique et politique


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    Appels à candidatures pour projets de recherche de thèses financées 2019-2020

    Appels à candidatures pour projets de recherche de thèses financées 2019-2020

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    Les renvois aux normes extérieures dans la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer

    Thèse financée dans le cadre de l'Ecole Doctorale

    Du 1 mai 2019 au 6 juin 2019

    Description du sujet

    La Convention des Nations Unies sur le droit de la mer est au centre d’un ordre juridique des mers, étant entourée et connectée à une multitude d’instruments variés (conventions, règles coutumières, droit dérivé des organisations internationales etc.). Ces multiples connexions se traduisent juridiquement par la méthode des renvois aux sources extérieures opérés par différentes dispositions de la Convention. Ces renvois sont parfois explicites et concernent les règles d’une organisation internationale en particulier (art. 39), parfois implicites et font référence au travail d’une ou de plusieurs « organisation(s) compétente(s)» ou encore mentionnent des « normes internationales généralement acceptées ».

    Identification des normes de renvoi. L’emploi systématique des renvois engendre plusieurs difficultés, dont la première est celle de l’identification des organisations et des normes concernées. Quelques travaux anciens tentent l’exercice, mais ils sont parcellaires et datés à plusieurs égards.

    La deuxième difficulté porte sur les effets juridiques de ces renvois. En général, on peut considérer qu’ils constituent un mécanisme d’incorporation par référence, ayant pour effet d’intégrer la norme à laquelle il est fait renvoi au sein de la norme effectuant le renvoi. Ce mécanisme a notamment été utilisé dans la sentence arbitrale South China Sea (Philippines c. Chine) de 2016. Pourtant, une telle utilisation par incorporation n’est pas généralement acceptée.

    Tension avec le consentement étatique. Enfin, un problème évident se pose à propos des effets des renvois à des normes extérieures provenant d’un instrument non ratifié par l’une des parties. Il soulève d’abord la question de l’opposabilité de la norme objet à l’État qui n’a ratifié qu’une seule convention. Par ailleurs, se pose la question de l’étendue de la compétence ratione materiae des juges et arbitres, lorsqu’ils sont saisis sur la base du mécanisme de règlement des différends instauré par la Convention.

    Intérêt de l’étude. Les renvois à des normes extérieures sont nombreux dans la Convention de Montego Bay, mais leur analyse reste lacunaire. La thèse contribuera à préciser la portée d’un instrument riche, dynamique, à analyser les raisonnements des juges internationaux pour en dégager la logique, mais aussi les éventuelles incohérences. L’étude comporte par ailleurs un réel intérêt du point de vue de la théorie du droit international, car la Convention de Montego Bay n’est pas la seule à utiliser ce mécanisme.

     

    Compétences recherchées par le porteur du projet

    Ce sujet de thèse demande un intérêt pour la réflexion théorique sur les sources du droit international, sur la dynamique des rapports normatifs et de leurs effets, dans le domaine spécifique du droit de la mer. Le profil recherché est avant tout celui d’un doctorant publiciste, avec de solides bases en droit international général et avec certaines connaissances en droit de la mer.

     

    Le cas échéant : Les recherches du doctorant se rattacheront à l’axe thématique « État(s) et Europe, nouvelles régulations.».

     

    Participation du doctorant à un projet de recherche Le doctorant intègrera l’équipe du projet de recherche : ZOMAD.

     

    Pour candidater rendez-vous sur le site internet de l'UBL

    Les notions de consentement et de liberté contractuelle face aux théories déterministes

    Thèse financée dans le cadre de l'école doctorale

    Du 1 mai 2019 au 6 juin 2019

    Description du projet de recherche

    L’anthropologie déterministe domine le XIXè siècle. Elle n’était pas absente de la pensée politique et juridique du XXème siècle et la question de son influence aujourd’hui est d’une brulante actualité. Bien des pratiques contemporaines invitent à réfléchir sur l’influence des théories déterministes dans la doctrine contractualiste du XIXème aux temps actuels, et sur l’existence possible de filiations doctrinales.

    Au XIXè siècle, la négation du libre arbitre à laquelle conduit l’anthropologie déterministe a occasionné de vives controverses dans le domaine juridique. L’exemple du droit pénal est bien connu, puisque l’école positiviste s’appuie sur ce principe pour justifier l’absence de responsabilité morale et par conséquent la disparition de la peine remplacée par des mesures de défense sociale fondées sur la seule responsabilité légale. Reprenant les travaux de Lombroso, cette école est surtout dominée par la pensée d’Enrico Ferri, qui soutînt en 1878 une thèse intitulé La théorie de l’imputabilité et la négation du libre arbitre. Fondement de toute sa doctrine, il a sans cesse rappelé le rejet indispensable de la liberté morale à l’édification d’une véritable science juridique positiviste. A la fin du XIXè, il écrivait encore que « cette liberté morale rendrait impossible et absurde toute science psychologique et sociologique ; de même qu’admettre le libre arbitre dans les atomes matériels ce serait détruire toute science chimique et physique. De sorte que la négation du libre arbitre au lieu d’être cette source de tous malheurs qu’affirment les spiritualistes, est au contraire la condition indispensable de toute théorie et pratique sociologique »[1]. Ainsi, affirme-t-il, « aucun terrain neutre entre libre arbitre et déterminisme n’est possible »[2].

    Les débats entre les écoles juridiques sur la question de la liberté morale sont antérieurs à la seconde moitié du XIXè siècle. Le juriste toulonnais Ortolan en fait largement écho dans ses Eléments de droits pénal publiés en 1850 et dans son Cours de législation pénale comparée publiée en 1859. Les théories déterministes, en partie fondées sur la phrénologie, étaient déjà soutenues et abondamment discutées dans les décennies antérieures. A la même époque, le socialiste Pierre Leroux publie en 1853 un recueil de conférences philosophiques sous le titre Cours de Phrénologie, titre qui n’a rien à voir avec le contenu, mais qu’il justifie par le seul fait qu’ainsi il sera lu, tant le matérialisme était répandu à l’époque ! Cet exemple donne un aperçu saisissant de l’imprégnation des thèses déterministes dans les milieux intellectuels.

    Si l’influence de ces thèses déterministes est connue dans le champ du droit pénal, aucune étude approfondie n’a été menée dans le domaine du droit des contrats, terreau par excellence de l’idée de liberté. Devons-nous considérer que ces théories n’ont aucunement influencé la doctrinale civiliste ? L’idée d’autonomie de la volonté, énoncée paraît-il au XIXème siècle, fait partie des lieux communs que l’on rencontre dans tous les manuels de droit des contrats. Pourtant, depuis une quinzaine d’années, cette idée est remise en cause par plusieurs chercheurs, comme François Chénédé[3] en France ou encore Louise Rolland[4] au Canada. L’autonomie de la volonté aurait été théorisée ultérieurement, au début du XXè siècle par Emmanuel Gounot, afin de qualifier une doctrine libérale qu’il condamnait. La construction théorique de l’autonomie de la volonté serait donc postérieure au XIXè et énoncée par un adversaire !

    Certes, il existe bien une école libérale qui défend la liberté contractuelle sur le fondement de l’exercice de la volonté individuelle. Mais est-ce la position doctrinale dominante et au sein même de celle-ci, qu’entend-on exactement par « volonté » ou « consentement » ? Dans quelle mesure le contractant est-il tenu dans la durée par un engagement pris dans un contexte qui a depuis changé ? A travers la sociologie ou le solidarisme, l’évolutionnisme, les sciences expérimentales, n’y a-t-il pas des manifestations visibles d’une influence déterministe sur la doctrine civiliste, au sujet de la volonté ?

    On peut citer l’exemple de la formule fameuse d’Alfred Fouillée « qui dit contractuel dit juste » systématiquement citée pour justifier l’autonomie de la volonté. La citation exacte et complète donne un résultat quelque peu différent : « En définitive, l’idée d’un organisme contractuel est identique à celle d’une fraternité réglée par la justice, car qui dit organisme dit fraternité, et qui dit contractuel dit juste »[5]. Or, le mot « organisme », doit être entendu sous la plume de cet auteur solidariste dans un sens biologique, organiciste. Auteur par ailleurs d’un livre intitulé Déterminisme et liberté, il cherche à concilier ces deux principes antinomiques, qualifiant l’homme d’ « automate spirituel ».

    Ces éléments historiques sont en réalité d’une grande actualité, en ce qu’ils font écho aux interrogations contemporaines impliquées par l’émergence des nouvelles technologies de l’information et de la communication. Déjà en droit positif on voit émerger des contrats ou à tout le moins des actes juridiques qui sont avant tout imputables à des machines. Tel est le cas dans le trading algorithmique, auquel la réglementation financière tente de s’adapter[6].

    Le développement de l’intelligence artificielle conduira à une multiplication et à une banalisation de ce genre d’hypothèses avec notamment le développement de la technologie blockchain et des smart contracts, qui sont des contrats programmés à l’avance et qui s’exécutent automatiquement lorsque certaines conditions sont réunies. L’une des caractéristiques de cette technique est précisément d’être totalement « déterministe », en ce sens que le déroulement de l’opération est défini à l’avance et ne dépend plus de la volonté des parties[7].

    On nous prédit l’avènement d’un « internet des objets » (internet of things, IOT), dans lequel les machines, douées d’intelligence et interconnectées, contracteraient directement entre elles.  Ainsi la boucle serait bouclée : l’homme, lui-même considéré comme une machine à certains égards et en cela soumis au déterminisme, finirait par créer des machines, elles aussi déterminées entièrement et qui justement se comporteraient comme des hommes.

    C’est une fois encore l’idée de liberté qui est remise en cause, ou du moins mise en question, par le développement des techniques prédictives qui reposent sur l’exploitation des données personnelles des individus. Certaines sociétés commerciales développent notamment des programmes censés anticiper les besoins des consommateurs, et déclencher un contrat d’achat avant même qu’une volonté soit exprimée en ce sens[8]. La réflexion s’est pour le moment surtout portée sur la justice prédictive et le remplacement des juges par des machines, mais une analyse du point de vue contractuel mérite assurément d’être menée.

    On voit alors de nouveau la volonté de l’homme réduite au statut de produit d’un ensemble de déterminants : c’est bien le caractère mécanique du processus de formation de la volonté qui permet de l’anticiper. En développant ce genre de méthode dans divers aspects de la vie sociale et juridique, on parvient à la création d’une   société d’un type nouveau, où l’individu n’est plus que le résultat prévisible des déterminants qui le composent, ce qui fait courir le risque d’une perte d’autonomie et prive largement de son sens l’idée même de liberté contractuelle[9].

    Ces questions sont encore prospectives mais il ne fait aucun doute qu’elles seront au cœur de la réflexion juridique des prochaines décennies et c’est pourquoi il paraît indispensable d’initier dès à présent des travaux de recherche approfondis en ce domaine.

    [1] Enrico Ferri, La sociologie criminelle, Dalloz, 2004, p. 275.
    [2] Ibidem, p. 370.
    [3] « De l’autonomie de la volonté à la justice commutative », Annuaire de l’institut Michel Villey, Vol 4, 2012, p. 155-180.
    [4] «Qui dit contractuel, dit juste.» (Fouillée) ... en trois petits bonds, à reculons », MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL Vol 51, p. 767-780.
    [5] La science sociale contemporaine, Paris, Hachette, 1880, p. 115.
    [6] V. not. Le dossier spécial, Le trading algorithmique : entre défis et défiance, sous la direction de H. Synvet, RD bancaire et fin., juill. 2016.
    [7] C. Zolinsky, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », RD bancaire et fin., n° 1, janv. 2017, dossier 4, n° 17 et s. ; J.-C. Roda, Smart contracts, dumb contracts ?, Dalloz IP/IT 2018, p. 397
    [8] https://www.smartdatacollective.com/amazon-wants-predictive-analytics-offer-anticipatory-shipping/
    [9] A. Rouvroy et B. Stiegler, Le régime de vérité numérique, in De la gouvernementalité algorithmique à un nouvel État de droit, p. 113-140.

    Compétences recherchées par le porteur du projet

    Ce sujet de thèse demande un intérêt pour la réflexion théorique sur le droit des contrats, aussi bien dans sa dimension historique (XIXème siècle essentiellement) et contemporaine. C’est pourquoi le profil recherché est avant tout celui d’un doctorant privatiste, ayant une appétence pour l’histoire et la philosophie du droit. Le projet de thèse intéresse les sections de droit privé et d’histoire du droit.

     

    Le cas échéant : Les recherches du doctorant se rattacheront à l’axe thématique « Patrimoine, entrepreneuriat, cohésion sociale et justice » du Centre Jean Bodin.